La quiebra y el concurso internacional: Análisis de nuestra Ley 24.522.

 

Un artículo de Felipe Mariano Rougés.

SUMARIO:
I.- Introducción, II.- La sentencia de quiebra y apertura del concurso en el extranjero: clasificación y tipo, III.- Requisitos de validez y ejecución de las sentencias dictadas en el extranjero, IV.- Extraterritorialidad o no del efecto de la declaración de quiebra en el extranjero, V.- Pluralidad de juicios y masas, VI.- Preferencias a los acreedores nacionales, VII.- El orden de prelación, VIII.- Conclusiones.

I. Introducción.
El presupuesto básico de una quiebra o de un concurso internacional presumen un fallido con bienes y/o acreedores en diferentes países . Al igual que la sucesión, nos encontramos frente a una universalidad, cuyas dos teorías existentes para su distribución son la de la unidad y la de la pluralidad. No obstante la postura de la doctrina mayoritaria de manifestarse a favor de la aplicación de la teoría de la unidad a los efectos de distribuir los bienes del fallido, la práctica legislativa y jurisprudencial se pronunciaron al contrario; es decir, fundándose en razones de orden público y soberanía, retomaron a prácticas feudales aplicando la teoría de la pluralidad sobre todo sobre bienes inmuebles e incluso estableciendo un orden de prelación para el cobro de los acreedores. En este sentido, nos encontramos con normas directas, es decir, normas cuya consecuencia jurídica trae aparejada la solución del caso; y no así como las normas de derecho internacional privado que indican cual es el derecho que resolverá el caso. Por consiguiente, nos encontramos frente a lo que se denomina derecho de extranjería, en otros términos, derecho que repudia la aplicación del derecho extranjero.

II. La sentencia de quiebra y apertura del concurso en el extranjero: clasificación y tipo.
Existen diferentes tipos de sentencias, a saber: a) las meramente declarativas y b) las constitutivas por un lado, las cuales pueden ser reconocidas pero no ejecutadas; y c) las de condena, por el otro lado, las cuales tienen la particularidad que pueden ser reconocidas y ejecutadas.
Las sentencias de quiebra o de apertura de un concurso son meramente declarativas y tienen efectos territoriales. Sin embargo tienen efectos extraterritoriales cuando cumplen con la función de declarar el hecho generador de la quiebra, es decir, la cesación de pago; y la Ley Argentina le reconoce extraterritorialidad en el caso que exista un crédito que deba hacerse efectivo en el país, o sea, cuyo lugar de pago esté ubicado en la República Argentina. Para su reconocimiento en el extranjero deben cumplir con los recaudos de validez que analizaremos en el próximo punto.

III. Requisitos de validez y ejecución de las sentencias dictadas en el extranjero.
En general, las sentencias dictadas en el extranjero que tratan sobre asuntos civiles y comerciales tienen la misma fuerza que las sentencias nacionales dictadas en el país, en la medida que reúnen los siguientes recaudos:
A) que un tribunal competente en la esfera internacional las haya dictado conforme a las normas de jurisdicción directa argentinas.
B) que tengan carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se han expedido.
C) que la parte contra la que se ha dictado la condena, declaración, o la constitución de un estado, haya sido legalmente citada o declarada rebelde.
D) que no violenten el orden público internacional argentino.
E) que la solicitud de ejecución o reconocimiento de la sentencia haya sido interpuesta en tribunal competente Argentino, los cuales con audiencia del Ministerio Público, ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda con arreglo a lo que disponga la ley de procedimiento local.
En este sentido, aquellos que quieran ejecutar o buscar el reconocimiento de una sentencia dictada en el extranjero deberán adjuntar los siguientes documentos debidamente legalizados o con la apostille prevista en el convenio de la Haya:
1) Copia íntegra de la sentencia dictada en el extranjero.
2) Copia de las cédulas de notificación que acrediten que las partes han sido citadas debidamente en tiempo y forma.
3) Copia auténtica del auto que declara que la sentencia tiene cosa juzgada.
4) Traducción .
A continuación analizaremos los puntos más destacados de los prescriptos:

III.1. Jurisdicción internacionalmente competente para declarar la quiebra y el concurso.
El término Jurisdicción posee varias acepciones, razón por la cual, previamente, es menester definir a qué concepto de jurisdicción nos estamos refiriendo en el presente trabajo. Siguiendo en este punto a Palacio, el mismo manifiesta que existen varias acepciones sobre el término jurisdicción, a saber: a) para denotar los límites territoriales dentro de los cuales ejercen sus funciones específicas los órganos del Estado, sean ellos judiciales o administrativos; b) las leyes suelen emplear este vocablo a fin de señalar la aptitud o capacidad reconocida a un juez o tribunal para conocer en una determinada categoría de pretensiones o de peticiones, confundiendo de tal manera la jurisdicción con la competencia, que es la medida en que aquélla se ejerce ; c) al poder que, sobre los ciudadanos, ejercen los órganos estatales (un parlamento, un órgano judicial, o una entidad administrativa); d) y finalmente, las funciones estatales, definiéndosela como aquélla mediante la cual los órganos judiciales del Estado administran justicia en los casos litigiosos, y a esta acepción es a la que se refiere el mencionado artículo .
Dicho lo que antecede, no toda actividad jurisdiccional compete al Poder Judicial, sino también a los otros dos poderes (Legislativo y Ejecutivo). En consecuencia la Jurisdicción es el género, y la jurisdicción judicial es sólo una especie dentro de la misma, a la que nos referimos en el presente trabajo. A su vez, la jurisdicción judicial se clasifica según su actividad (directa o indirecta), por la cantidad (única, exclusiva y concurrente), por el carácter (unilaterales y multilaterales) . Una vez determinada la jurisdicción internacional del juez es menester dilucidar cuál de todos los jueces circunscriptos en la misma tiene la aptitud para entender el caso. Así diferenciamos la competencia de la jurisdicción , que al mismo tiempo se clasifica en: según la materia, grado o valor y territorial.
Es necesario que una sentencia sea dictada por un juez con jurisdicción, pues sino la misma seria para nosotros inexistente por falta de soberanía jurisdiccional, y no por ser contraria a nuestro orden público ; asimismo debe tener competencia para dictar la sentencia .
La jurisdicción judicial internacional en los casos de quiebras y concursos internacionales generalmente la tiene aquel magistrado en donde se encuentran el domicilio del deudor o el lugar en donde tiene la administración de sus bienes. Es decir, se toma como puntos de conexión los localistas por ser los mismos más precisos . En este sentido lo dispone el artículo Nº 3 de la Ley 24.522 (jurisdicción directa), la cual señala: “Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido.
3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el Artículo 2 – entiende el juez del lugar del domicilio.
4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.
5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso”.
Dicho lo que antecede, el juez argentino tiene jurisdicción directa en las quiebras internacionales cuando el deudor tiene domicilio o lugar del establecimiento, explotación o actividad principal en el país (jurisdicción multilaterales), siendo esta jurisdicción considerada por la doctrina y jurisprudencia como de orden público e improrrogable . Cabe resaltar que dicha disposición no es aplicable en el caso que exista un punto de conexión con algunos de los países signatarios de los Tratados de Montevideo. Así, el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 rige para Argentina, Bolivia y Perú y concede la jurisdicción internacional de los tribunales del domicilio comercial del fallido (artículos Nº 35 y 36); por su parte, el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1940 rige para Argentina, Paraguay y Uruguay e indica la jurisdicción internacional también al domicilio comercial del fallido (artículos Nº 40 y 41). Por último, el Tratado de Montevideo de Derecho Procesal de 1940 posibilita a los acreedores la promoción de concursos independientes en el caso que hubiere bienes ubicados en otros Estados ratificantes.
Empero lo antedicho sobre las concesiones de jurisdicción internacional al juez del domicilio del deudor o del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal; existe una excepción a esta regla denominada foro del patrimonio local, pues el lugar de situación del bien determina la jurisdicción internacional a materias que no son de estricto carácter real , dispuesta en el artículo Nº 2 inciso segundo de la Ley 24.522, la cual señala que se encuentran comprendidos en la presente ley los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país (jurisdicción unilateral) . Por consiguiente nos encontramos frente a una norma de policía jurisdiccional, y no así frente a una norma de fondo , que acota la quiebra a los bienes ubicados en la República y en principio no tendrá injerencia sobre los bienes del deudor ubicados en el extranjero; asimismo no requiere que el fallido tenga la administración en el país, ni tampoco que exista concursamiento previo o simultáneo en el extranjero ; sin embargo, los acreedores que lo soliciten deben tener un crédito pagadero en el país , salvo el supuesto del artículo N° 124 de la Ley de Sociedades Comerciales . Al respecto Soto manifiesta: “No se trata normativa o formalmente, aunque si material o realmente, de un supuesto de jurisdicción exclusiva, una suerte de norma de policía jurisdiccional” .
En lo atinente a la jurisdicción indirecta, la misma será tratada en el punto IV de este trabajo por razones de exposición, al cual nos remitimos.

III.2. Ley aplicable a la quiebra y concurso.
La lex fori es de aplicación al caso, es decir, se aplica la ley del juez que resulte competente y ésta gobierna tanto las cuestiones de forma como las de fondo ; con excepción a los inmuebles ubicados en la república que se aplica la lex rei sitae según lo dispuesto en el artículo N° 10 del Código Civil. En este orden de ideas, en el caso que sea de aplicación la Ley Argentina no hay inconvenientes, caso contrario es de aplicación el artículo N° 13 del Código Civil. Al respecto, la doctrina se ha pronunciado en forma diversa, Goldshmith señala que el derecho extranjero es un hecho notorio y como tal debe ser aplicado por el juez ; por otro lado, Vico señala que es un derecho, por lo cual debe ser aplicado obligatoriamente por el juez; y por último, están quienes señalan que se trata de un hecho, el cual debe ser probado por quien lo alega. La jurisprudencia, en lo atinente a las solicitudes de declaraciones de quiebra de personas se manifestó en forma diversa sobre la aplicación del derecho extranjero en la República por deudas contraídas en el extranjero. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala “A”, en los autos “BKS Developers SA le pide la quiebra BII Creditanstalt International Ltd“ (28/10/08) manifestó que la aplicación del derecho extranjero es facultativa para el juez, basándose en lo dispuesto en el artículo N° 377 del Código Procesal Civil y Comercial; en tanto que la interpretación del mismo debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable aplicando la teoría del uso jurídico; y en sentido contrario la Sala “E” manifestó que el derecho extranjero es un hecho notorio señalando: “Ha sido destacado en ese sentido que el derecho extranjero debe ser asimilado a los “hechos notorios”, sin perjuicio de que la acreditación de la reciprocidad, a los fines de la verificación, pueda efectuarse por dictamen emanado de profesionales del derecho, debidamente legalizado (conf. Heredia, Pablo, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, t. I, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 298). El citado autor cita jurisprudencia que, en esa línea, admitió el testimonio escrito y la declaración jurada de un profesional de derecho habilitado en EE.UU. para actuar en procesos de quiebra (C. Nac. Com. sala A, 10/9/1991, “Cavifré S.A s/ quiebra – incidente de revisión por Overland Trust”), y, en otro caso, admitió la presentación de la opinión de un experto sobre la inexistencia de reglas discriminatorias en el derecho inglés (Juzg. Civ. y Com. Rosario, n. 13, 26/2/1996, “Massey Ferguson S.A”)”. Por consiguiente existe contradicción en los criterios de nuestros tribunales sobre el tema.

IV. Extraterritorialidad o no del efecto de la declaración de quiebra en el extranjero.
La consigna en este punto es determinar si el hecho generador de la quiebra en el extranjero es también hecho generador en el país (jurisdicción indirecta), así nuestros jueces protegen su propia jurisdicción en los casos que existan invasiones a la propia. Al respecto se pronuncia nuestro artículo N° 4 de la Ley 24.522, el cual dispone que: “La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado”. En consecuencia, nuestro derecho interno acepta la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra o como señaló nuestro Máximo Tribunal concurso derivado ; sin embargo con relación a los créditos exigibles en el país se aplica el principio territorialista de concurso extranjero en aras de proteger a los acreedores nacionales.

V. Pluralidad de juicios y masas.
En principio nuestro derecho interno contempla que el concurso y la quiebra producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio (segunda parte del art. 1 de la Ley 24.522), no obstante existe la posibilidad de la pluralidad de juicios de quiebra según lo dispuesto en el artículo N° 4 de la Ley 24.522; el cual contempla el caso en que se declare la quiebra en el exterior. En este sentido, los concursos abiertos en el extranjero, no pueden ser invocados contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en el país, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado; asimismo dictada la quiebra en el país, los acreedores extranjeros actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla . Esta preferencia es absolutamente territorialista y es de aplicación solamente a las quiebras dictadas en el país .
Al existir pluralidad de juicios existe necesariamente pluralidad de masas con la finalidad de dar preferencia en el cobro a los acreedores nacionales.

VI. Preferencias a los acreedores nacionales.
Por acreedores nacionales entendemos aquellos cuyos créditos deben pagarse en el país. Dicho lo que antecede, no hay que confundir un acreedor argentino con los temas propios de la nacionalidad o ciudadanía , pues un acreedor puede ser extranjero, pero cuyo crédito debe ejecutarse en el país, es considerado un acreedor nacional. Asimismo puede existir un acreedor de nacionalidad o ciudadanía argentina cuyo crédito es pagadero en el exterior por lo que es considerado un acreedor extranjero . En definitiva, lo que determina la nacionalidad del acreedor es el lugar en donde el pago debe efectivizarse; y no así su nacionalidad o ciudadanía.
Aclarado el problema terminológico, el segundo párrafo del artículo 4° de la Ley 24.522 adopta la misma solución de la ley 11.719. Así los acreedores del extranjero actuarán sólo sobre el sobrante que existiere en la quiebra argentina . Asimismo el tercer párrafo agrega que la verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero; así el legislador estableció que un acreedor extranjero va a ser tratado en la Argentina en igualdad de condiciones que uno argentino, siempre que un acreedor pagadero en la Argentina sea tratado allá en igualdad de condiciones que los demás acreedores, incorporando una regla de reciprocidad, es decir, tratar a un país de la misma forma que nos trata a nosotros, y cuando los jueces argentinos constatan la falta de reciprocidad por parte del país extranjero y no tratan igual al acreedor extranjero estamos frente a una retorsión. En este sentido el género seria la reciprocidad y sus especies la retorsión y las represalias; las cuales son ajenas al Derecho Internacional Privado, a pesar que constituyeron un fundamento del Derecho Internacional Privado propio de la época feudal en que imperaba un territorialismo casi absoluto, sino que pertenecen al Derecho de Extranjería. Por consiguiente, en lo que atañe a la carga procesal de probar la reciprocidad, la misma le concierne: a) al acreedor extranjero, b) al síndico pues la norma dispone solamente que se demuestre, lo que tornaría impersonal la cuestión, y c) al juez acorde a la teoría sobre la aplicación del derecho extranjero que adoptemos; razón por la cual la omisión del acreedor de probar la reciprocidad no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión, pues el mismo puede ser suplido por el sindico o por el juez de oficio . Por su parte la jurisprudencia tiene manifestado que cuando existe más de un acreedor extranjero con el mismo punto de conexión no es necesario que todos los prueben, sino uno solo bastaría; asimismo también es aceptable la prueba por intermedio de precedentes jurisprudenciales y de dictámenes emanados de profesionales del derecho del extranjero, debidamente legalizado .
En la República Argentina existen otros antecedentes de reciprocidad pero con un alcance más limitado, así nuestro codificador en el artículo 3470 del Código Civil estableció un sistema de compensación sobre los bienes ubicados en la República en los casos de los argentinos o extranjeros domiciliados en el país que sean excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres extranjeras de los bienes de la sucesión.

VII. El orden de prelación.
No obstante la existencia de normas que estipulan la preferencia del cobro a los acreedores argentinos y la carga procesal de probar las condiciones de igualdad de cobro en los casos de un crédito pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior (reciprocidad); el orden de prelación al momento del cobro de los acreedores extranjeros no nos parece concordar con la finalidad de las normas de reciprocidad. En este orden de ideas, actualmente un acreedor extranjero de nacionalidad extranjera estaría en el mismo grado de igualdad que un acreedor extranjero de nacionalidad argentina, lo que contrariaría la finalidad misma de la reglas de la reciprocidad; las cuales tienen el afán de conseguir el trato igualitario y el respeto a los elementos argentinos. En esta línea de pensamiento, creemos que la norma debería dar privilegio sobre el cobro primero a los acreedores extranjeros de nacionalidad argentina y a aquellos de nacionalidad ajena al país donde no se aplica la ley argentina; a su vez, con relación a las personas jurídicas al no tener nacionalidades sino que dependen del lugar de su constitución y/o domicilio dependiendo el caso, deberían probar que las leyes de sus respectivos puntos de conexión aplicarían la ley argentina . Por consiguiente, los acreedores extranjeros sobre una quiebra declarada en la argentina tendrían que tener la posibilidad de probar que la legislación de un determinado país no cumple con los recaudos de reciprocidad, y en este caso, los acreedores extranjeros de esa nacionalidad deberían ser colocados en el último escalón del orden de preferencia de cobro. De esta forma se conseguiría los fines propios de la reciprocidad, es decir, que se respete la ley argentina y los elementos argentinos en el ámbito internacional. No obstante lo descripto, una norma con tal alcance sería inconstitucional por los criterios instituidos por nuestro Máximo Tribunal con relación a las diferenciaciones, las cuales en principio se presumen inconstitucionales y en consecuencia se invierte el onus provandi en cabeza de quien las realiza. Así el mismo deberá probar: a) que tal diferenciación es objetiva; b) razonable; c) proporcional; d) cubre intereses estatales insoslayables, e) atiende a fines sustanciales, y f) es la alternativa menos gravosa y restrictiva para el diferenciado.

VIII. Conclusiones
En definitiva, las conclusiones del presente trabajo son:
a) en principio se aplica la teoría de la unidad para la distribución de los bienes del fallido, no obstante la práctica jurisprudencial y el legislativa fundándose en razones de orden público y soberanía, retomaron a prácticas feudales aplicando la teoría de la pluralidad sobre todo sobre bienes inmuebles e incluso estableciendo un orden de prelación para el cobro de los acreedores. En consecuencia al existir pluralidad de juicios existe necesariamente pluralidad de masas con la finalidad de dar preferencia en el cobro a los acreedores nacionales.
b) Que las sentencias de quiebra o de apertura de un concurso son meramente declarativas y tienen efectos territoriales; Sin embargo tienen efectos extraterritoriales cuando cumplen con la función de declarar el hecho generador de la quiebra, es decir, la cesación de pago; y la Ley Argentina le reconoce extraterritorialidad en el caso que exista un crédito que deba hacerse efectivo en el país, o sea, cuyo lugar de pago esté ubicado en la República Argentina.
c) Que para expandir los efectos de una quiebra o concurso declarado en el extranjero, la sentencia debe cumplir con los recaudos formales, procesales y de fondo.
d) Que el juez que dicta la sentencia de quiebra o apertura de concurso en el extranjero debe tener jurisdicción internacional; caso contrario se la considerara inexistente por no tener soberanía jurisdiccional.
e) Que el juez argentino tiene jurisdicción internacional directa en los casos de deudas pagaderas en el país con relación a los bienes ubicados en el país. Por consiguiente nos encontramos frente a una norma de policía jurisdiccional que acota la quiebra a los bienes ubicados en la República y en principio no tendrá injerencia sobre los bienes del deudor ubicados en el extranjero; asimismo no requiere que el fallido tenga la administración en el país, ni tampoco que exista concursamiento previo o simultáneo en el extranjero; sin embargo, los acreedores que lo soliciten deben tener un crédito pagadero en el país, salvo el supuesto del artículo N° 124 de la Ley de Sociedades Comerciales.
f) Que la lex fori es de aplicación al caso, es decir, se aplica la ley del juez que resulte competente y ésta gobierna tanto las cuestiones de forma como las de fondo. Sin embargo, con excepción a los inmuebles ubicados en la república que se aplica la lex rei sitae según lo dispuesto en el artículo N° 10 del Código Civil. Por otro lado, en el caso que resulte aplicable el derecho extranjero el mismo deberá ser probado por la parte que lo alegue.
g) Que en lo atinente a la jurisdicción indirecta, la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
h) lo que determina determina la nacionalidad del acreedor es el lugar en donde el pago debe efectivizarse; y no así su nacionalidad o ciudadanía.
i) Que el precepto de reciprocidad dispuesto en el artículo N° 4 de la Ley 24.522 es constitucional conforme a los criterios establecidos por nuestro Máximo Tribunal.