La naturaleza jurídica de los contratos de agencia de viajes: son de consumo o no?

 

Otro artículo de Felipe Mariano Rougés.

Sumario:
I. – Introducción, II.- El contrato de agencia como contrato por adhesión, III.- El contrato de agencia antes de la sanción de la Ley N° 26.361: La interpretación sentada por la jurisprudencia y sus críticas, IV.- El contrato de agencia después de la sanción de la Ley N° 26.361: la derogación del fundamento utilizado por la jurisprudencia y las nuevas perspectivas, V.- Conclusiones, VI.- Resumen.

1. Introducción.
Al momento de hablar de los contratos de agencias de viajes y luego de la última reforma de la Ley de Defensa al Consumidor se nos presenta la duda sobre la naturaleza jurídica del mismo. En consecuencia, en la presente ponencia nos proponemos a analizar la misma y sus efectos jurídicos, es decir, en primer lugar analizaremos la modalidad de contratación y en segundo lugar si el mismo es un contrato de consumo o de otra naturaleza. Para finalizar transcribiremos las pertinentes recomendaciones.

2. El contrato de agencia como contrato por adhesión.
En la actualidad, no existen dudas que la modalidad de contratación de los contratos de agencias se realiza a través de cláusulas predispuestas redactadas por las agencias de turismo, es decir, nos encontramos frente a los contratos por adhesión; situación en la que se encuentran la mayoría de los contratos de consumo.
En este orden de ideas, resulta menester resolver previamente un problema terminológico, así hablamos de contrato “por adhesión” y no “de adhesión”, puesto que analizando la naturaleza jurídica del contrato, no se trata de una nueva categoría contractual, como lo sería el contrato de compraventa, de permuta, de locación, de donación, etc., sino de una modalidad distinta de formación del los contratos, en donde una de las partes elabora las cláusulas contractuales y la otra parte se adhiere a las cláusulas predispuestas .El contrato se celebra por adhesión, según Mosset Iturraspe, cuando la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes-el predisponente- mientras que la otra debe concretarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas-adherente ”. De todas formas debemos reconocer igualmente que para asignarle carácter contractual a las condiciones generales o contratos tipos no debemos alejarnos de la idea de la voluntad como entidad de absoluta pureza, porque en verdad hay una voluntad plena en obligarse por parte del consumidor y/o usuario. Parte de la doctrina prefiere utilizar el término asentimiento por considerarlo más usual y real, como por ejemplo Lipari .

3. El contrato de agencia antes de la sanción de la Ley N° 26.361: La interpretación sentada por la jurisprudencia y sus críticas.
El turismo en la República Argentina está protegido y regulado directamente por la Ley Nacional de Turismo (Ley 25.997) y por la Ley 19.918 que ratifica la convención internacional de Bruselas de 1970; e indirectamente por la ley 18.829 y su decreto reglamentario 2182/72 que regula la actividad de las agencias de viajes, por la ley 25.599 que determina los recaudos que deben cumplir las agencias de viajes que brinden servicios a contingentes estudiantiles, y por ley 25.643 que regula el turismo accesible para personas de movilidad y/o comunicación reducida.
Como puede observarse el turismo, como actividad, está fuertemente reglamentado por la legislación argentina por la importancia que la misma tiene en nuestra economía. En este sentido, la Ley Nacional de Turismo protege especialmente al turista en el artículo N° 37, el cual señala: “La autoridad de aplicación debe instrumentar normativas de procedimientos eficaces tendientes a la protección de los derechos del turista y a la prevención y solución de conflictos en los ámbitos mencionados. La autoridad de aplicación podrá establecer convenios de cooperación, delegación y fiscalización con otros órganos oficiales federales o locales y con entidades privadas”.
En este orden de ideas, el problema suscita al momento de calificar al contrato que regula la actividad de las agencias de turismo como de consumo o de agencia propiamente dicho; la importancia del mismo radica en el hecho de que dependiendo de esto se aplicara en primer lugar la Ley de Defensa al Consumidor o las leyes especificas del turismo citadas anteriormente. En este sentido podemos observar que existe un posible conflicto de normas, entre la Ley de Defensa al Consumidor y la leyes especificas de las distintas disciplinas que involucra la actividad turística.
Actualmente no existe en la doctrina postura en disidencia al momento de señalar que el turismo está regulado como una relación de consumo. Así, Lorenzetti señala: “En la actualidad, el turismo es regulado como una relación de consumo, en la que se debe proteger a la parte débil que es el consumidor o usuario, frente al poderío creciente de las redes de prestadores ”. Empero sobre la seguridad de la doctrina de incluir al turismo dentro de las relaciones de consumo, la jurisprudencia se ha pronunciado al contrario postulándose sobre la especificidad de las normas al momento de su aplicación; en este sentido con relación a los servicios de viajes y de agencia deben aplicarse prioritariamente lo regulado por la Ley 18.829 y subsidiariamente la Ley de Defensa al Consumidor ; así la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal de la ciudad de Buenos Aires fundamento su postura por lo estipulado en el artículo N° 25 de la Ley de Defensa al Consumidor señalando: “el mismo contenido de la ley de defensa del consumidor da la pauta, cuando resuelve la superposición de ellas en el caso de los servicios públicos domiciliarios, al prescribir que los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente…”.
Las críticas que se realizaron a este fallo son válidas y justas, pues lo más razonable hubiera sido coordinar las competencias administrativas, y en caso de imposibilidad la aplicación de los artículos N° 4 y 5 de la Ley de Procedimientos Administrativos . Empero lo antedicho, las mencionadas críticas no son suficientes por no concordar con el espíritu de la LDC ni con el artículo N° 42 de la CN .

4. El contrato de agencia después de la sanción de la Ley N° 26.361: la derogación del fundamento utilizado por la jurisprudencia y las nuevas perspectivas.
El 7 de abril de 2008 se sancionó en el Congreso de la Nación la Ley N° 26.361, la cual introduce varias y profundas modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor. En este orden de ideas, la Ley mencionada modificó el artículo N° 25 el cual había sido utilizado por la jurisprudencia para fundamentar su postura sobre la especificidad de las normas al momento de su aplicación; es decir, con relación al tema que estamos analizando, deben aplicarse prioritariamente lo regulado por la Ley 18.829 y subsidiariamente la Ley de Defensa al consumidor. En consecuencia era una excepción a la regla de interpretación contemplada en el artículo N° 3 de la LDC.
Como señalábamos en el párrafo anterior, el artículo utilizado como fundamento cambio, en consecuencia, si la jurisprudencia razonara de la misma forma, es decir, según lo estipulado por el párrafo tercero del artículo N° 25 de la LDC , el mismo sería: “el mismo contenido de la ley de defensa del consumidor da la pauta, al prescribir que los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”.
En este sentido, luego de la última reforma podemos concluir que nuestra jurisprudencia tiene que seguir esta línea de pensamiento, la cual es la más justa y congruente con la finalidad y espíritu de la Ley y del artículo N° 42 de la CN.
Sin embargo lo prescripto y a causa de las modificaciones introducidas por la Ley N° 26.361 en el cuarto párrafo del artículo N° 25 , el cual confiere al consumidor la posibilidad de optar entre la autoridad instituida por la legislación específica de un servicio público o ante la autoridad de aplicación de la LDC para presentar sus reclamos, y en el articulo N° 3, que suprime el adverbio “siempre” con relación a la interpretación más favorable al consumidor ; se corre el riesgo de que no se aplique siempre la ley más beneficiaria al consumidor, pues las autoridades de aplicación tienden a aplicar de manera exclusiva su propia regulación. El mencionado artículo a primera vista pareciese que beneficia al consumidor, pero en realidad lo coloca en una situación de desprotección por lo que tiene pronunciado nuestro máximo tribunal sobre las sentencias contradictorias. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que no es procedente dos acciones en dos reparticiones distintas, es decir, una vez iniciada una acción en una repartición no se la puede interponer la misma pretensión en otra ”. En este orden de ideas, el consumidor se encuentra ante un punto de conexión condicional alternativo, en donde es el mismo el que debe elegir sobre el reparto de sus potencias e impotencias, lo que resultaría absurdo por la situación económica e informativa en que generalmente se encuentra el consumidor ; y más aun el turista el cual además no se encuentra en su residencia habitual, sino en lugares y con costumbres que en muchos casos muy diferentes a las suyas y con una mentalidad y un estado de ánimo que le hace ser un fácil blanco de los abusos de las empresas con las que contrata, en síntesis, el turista se caracteriza por su falta de información y su dificultad para reclamar. Así en el hipotético caso en que el consumidor elija realizar su reclamo en las autoridades específicas de un determinado servicio y/o actividad, se correrá el riesgo que las mismas apliquen específicamente sus normativas, dejando de lado las normas de la Ley de Defensa al Consumidor.

5. Conclusiones.
En primer lugar, resulta concluir que no existen dudas que el contrato de agencia son contratos por adhesión, es decir, que la modalidad de contratación de los contratos de agencias se realizan a través de clausulas predispuestas redactadas por las agencias de turismo.
En segundo lugar, con relación a la interpretación sentada por nuestra jurisprudencia al momento de pronunciarse sobre la jerarquía de las normas especificas de la actividad turística y las de la Ley de Defensa al Consumidor, atribuyéndoles superioridad a las primeras; podemos señalar la incongruencia de la misma por ser contraria al espíritu y lo regulado por la Ley de Defensa al Consumidor y el artículo N° 42 de la C.N.
En tercer lugar, luego de la última reforma de la Ley de Defensa al Consumidor podemos concluir que nuestra jurisprudencia tiene que utilizar el siguiente razonamiento para fundamentar los futuros fallos en donde se vean involucrados un conflicto de fuentes entre una norma específica de una actividad o servicio determinado y otra de la Ley de Defensa al Consumidor : “el mismo contenido de la ley de defensa del consumidor da la pauta, al prescribir que los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”. El transcripto fundamento es la más justa y congruente con la finalidad y espíritu de la Ley y del artículo N° 42 de la CN.
En cuarto lugar, a causa de lo prescripto en el artículo N° 3 y el cuarto párrafo del artículo N° 25 de la Ley de Defensa al Consumidor y por la interpretación sentado por nuestro máximo tribunal con relación a la peligrosidad de las sentencias contradictorias, se corre el riesgo de que no se aplique siempre la ley más beneficiaria al consumidor, pues las autoridades de aplicación tienden a aplicar de manera exclusiva su propia regulación; razón por la cual se ha colocado al consumidor frente a una posición similar a la del legislador, es decir de repartidor, la cual no está en condiciones de afrontar; razón por la cual, en primer lugar recomendamos a las autoridades de aplicación de los diferentes servicios y/o actividades a utilizar “siempre” la norma más favorable al consumidor, y en segundo lugar recomendamos volver a agregar el adverbio “siempre” en el texto del artículo N° 3 de la LDC.
Por último, cabe concluir que después de la última modificación de la Ley de Defensa al Consumidor, el contrato de agencia se ha incorporado a las relaciones de consumo propiamente dicha, debiéndose aplicar siempre la norma que más favorezca al consumidor.